非常高興有機(jī)會(huì)和大家討論一下最近我的一些考慮，關(guān)于立法和司法模式的選擇。PPP今年算是進(jìn)入了冰河期，在這幾年的發(fā)展中進(jìn)入一個(gè)低潮期。盡管我們的立法和司法問題，很早就已經(jīng)開始進(jìn)行爭(zhēng)論和討論，最高法院的司法解釋、司法部的條例也在起草中，但整個(gè)情況不是很樂觀。今天我的匯報(bào)主要講三個(gè)問題：第一，目前立法的進(jìn)展。我沒有更多的信息，只是從理論角度討論這個(gè)事情；第二，現(xiàn)在法律文本的討論、法律內(nèi)容的研究都沒有實(shí)質(zhì)性地對(duì)這個(gè)問題的復(fù)雜性和法律上的挑戰(zhàn)有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)；第三，嘗試提出不同的解決問題的思路。
目前從事PPP立法司法解釋的工作大部分都是部門法，沒有一個(gè)更加寬廣的、站在國際化法理的視角的觀察。作為北大PPP研究中心的成員，我也想提出一個(gè)底層的方案。
立法其實(shí)是躊躇不前的，和預(yù)期相比姍姍來遲，到現(xiàn)在也沒有出臺(tái)。實(shí)際上我們可以看到，8月份之前要求在年底出臺(tái)，從今天算還有四到五天，這恐怕是比較難以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)目標(biāo)，所以不是很樂觀。但是我們先不看立法實(shí)際的進(jìn)程，哪怕就是出臺(tái)了一個(gè)條例，這個(gè)法律應(yīng)該怎么來判斷其水準(zhǔn)？雖然我們有很多很具體的問題要去解決，但是有些法律的最基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先法律應(yīng)該是在共識(shí)之上達(dá)成的妥協(xié)方案；其次，也是最重要的，對(duì)一個(gè)新領(lǐng)域來講是權(quán)力、權(quán)利的分配問題；第三，既然是法律就要側(cè)重于糾紛的解決和預(yù)防。如果按照這樣三個(gè)法律基本判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷，從我之前看到的條例草案和現(xiàn)有方案，盡管剛才王毅司長(zhǎng)提到已經(jīng)達(dá)成了很多共識(shí)，他可能有內(nèi)部的信息，能夠在第一個(gè)的妥協(xié)這個(gè)層面讓大家比較滿足。但我不認(rèn)為出臺(tái)了一個(gè)條例條文，就解決了我們的觀點(diǎn)、理念沖突的。我認(rèn)為，現(xiàn)有的規(guī)則為什么不能出臺(tái)，是因?yàn)槠渌膬蓚€(gè)方面，并沒有根本的解決。
現(xiàn)在的草案遲遲不能通過，除了整個(gè)大氣候，政策變化帶來的爭(zhēng)議以外，五個(gè)方面上都存在著非常重大的爭(zhēng)議，存在著不同的觀點(diǎn)?？偨Y(jié)來說：第一，現(xiàn)有立法當(dāng)中的爭(zhēng)議就是定性和標(biāo)準(zhǔn)問題，究竟是行政合同還是民事合同？標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的權(quán)力應(yīng)該按照什么判斷？怎么才能算是PPP合同？比如財(cái)政部和發(fā)改委的兩個(gè)庫實(shí)際上都是比較狹義的PPP概念，如果用法律界定下來，很多地方政府并沒有進(jìn)入這個(gè)庫，而是以其它的方式進(jìn)行合作，要不要受到這個(gè)條例的制約？所以外延是比較重要的問題。第二，權(quán)力分配和控權(quán)機(jī)制。第三，管轄。法院的層面，糾紛由哪一個(gè)庭進(jìn)行管轄？民事合同當(dāng)然就由民二庭進(jìn)行管轄，行政合同要由行政庭進(jìn)行管轄，所以法律上是行政和民事交叉。第四，是不是可以約定固定回報(bào)，政府是不是要承擔(dān)兜底責(zé)任。第五，PPP條例和其它的法律制度之間的協(xié)調(diào)。雖然是一個(gè)合同，可是在這上面要設(shè)立一個(gè)企業(yè)，企業(yè)的基礎(chǔ)是合同而不是章程，這和標(biāo)準(zhǔn)的公司制度是有很大的差異。這種模式實(shí)際上是中國的中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)的思維模式，中外合資、中外合作幾十年的實(shí)踐當(dāng)中涌現(xiàn)出的糾紛其實(shí)是非常多的。
現(xiàn)有的版本草案當(dāng)中，雖然圍繞著這些爭(zhēng)議進(jìn)行展開，但還是有很多重大的問題沒有在這個(gè)草案當(dāng)中得到正視。
首先是政府的信用如何加以保證，政府有違約的情況下怎么判斷違約，究竟承擔(dān)什么樣的責(zé)任，如何承擔(dān)賠償責(zé)任，這些都是語焉不詳，交代不清楚的，甚至是沒有作為一個(gè)重點(diǎn)問題在條例當(dāng)中進(jìn)行思考的。其次，條例當(dāng)中絲毫沒有看到關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)和壟斷的關(guān)系，立法的討論當(dāng)中并沒有得到正視。私人憑借PPP進(jìn)入壟斷領(lǐng)域獲得回報(bào)的正當(dāng)性和控制機(jī)制其實(shí)沒有認(rèn)真討論。再次，商業(yè)機(jī)會(huì)平等問題。現(xiàn)在我們經(jīng)常討論的國企民企、大型企業(yè)和小型企業(yè)面臨競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)中如何獲得一個(gè)平等的機(jī)會(huì)，以及最后的，用戶和消費(fèi)者的權(quán)利如何得到保證和實(shí)現(xiàn)。
發(fā)改委和財(cái)政部在概念上就存在爭(zhēng)議，由總理把它交給了原來的法制辦，現(xiàn)在變成了司法部，由一個(gè)弱勢(shì)的部門和兩個(gè)強(qiáng)勢(shì)的部門進(jìn)行協(xié)調(diào)，所以這也是法律遲遲不能出臺(tái)的根本原因之一。
怎么解決這個(gè)問題呢？實(shí)際上現(xiàn)在這種思路都是自上而下的思路，就是覺得我們應(yīng)該先有立法，然后有一個(gè)明確的部門主管對(duì)它進(jìn)行授權(quán)，然后要有一些細(xì)化的規(guī)則，最終得到實(shí)現(xiàn)。今天我想講的另外一個(gè)思路非常簡(jiǎn)單，其實(shí)還有另外一條思路，就是回到我們的改革起點(diǎn)的思路。事實(shí)上現(xiàn)在我們做的也是這樣，就是現(xiàn)在我們采用的是先試點(diǎn)再總結(jié)后立法，立法沒有大家想像得那么重要。
如果我們?cè)谶@個(gè)視野再看兩個(gè)部委，PPP對(duì)整個(gè)國家治理的提高有非常重要的意義。這個(gè)ppp是改革的發(fā)展方向，當(dāng)然和我們一貫的改革是一樣的，是新的東西，要探索的。站在發(fā)改委立場(chǎng)來講，涉及到公共產(chǎn)品和公共領(lǐng)域的開放競(jìng)爭(zhēng)，站在財(cái)政部立場(chǎng)上，也需要對(duì)政府的約束、收縮和邊界設(shè)定，包括已經(jīng)做的通過預(yù)算法控權(quán)而引發(fā)了PPP這個(gè)新問題。既然是一個(gè)改革，為什么改革不遵守我們?cè)谝婚_始采用的那種策略，就是先試點(diǎn)再總結(jié)？為什么要急于解決立法呢？
在我看來就算是出來了，就算在未來的五天當(dāng)中突然出臺(tái)了一個(gè)規(guī)則，這個(gè)規(guī)則也沒有實(shí)際能夠產(chǎn)生前面所說的對(duì)權(quán)力的界定非常清楚、對(duì)權(quán)力的制約非常明確、對(duì)責(zé)任的判斷非常準(zhǔn)確，能夠預(yù)防和解決糾紛的功能和效果。在當(dāng)前的缺乏共識(shí)的前提下，這是做不到的。
最大的問題是什么呢？我們要看到PPP根本上是一個(gè)來自于英美法的東西，而在我們這樣的國家，目前的法治階段和法學(xué)研究的水平，實(shí)際上我們是低估了PPP問題的法律復(fù)雜性。因?yàn)槲冶救艘彩侵俨脝T，也仲裁過PPP類似的合同，各個(gè)仲裁委最近都開始出現(xiàn)了一些違約的PPP問題。這些問題顯示，實(shí)際上在合同法和整個(gè)法律制度當(dāng)中受到的挑戰(zhàn)，是以前我們估計(jì)不足的。
現(xiàn)在的思路就是PPP不過是原來的舊制度的拼接就可以支持的，這是低估問題復(fù)雜性的根本?，F(xiàn)在將PPP怎么理解呢，分解一下現(xiàn)在認(rèn)識(shí)的法律制度和規(guī)則：第一，合同條款。包括兩大部委都做了示范文本，實(shí)際上從專門處理合同的角度來看，這些文本其實(shí)都是花架子。但我們似乎認(rèn)為這些合同條款已經(jīng)足夠了。第二，保證商業(yè)機(jī)會(huì)平等用競(jìng)爭(zhēng)性要約，通過對(duì)招投標(biāo)制度和拍賣制度的改革就能夠解決，這是目前我們所依賴的方法。第三，通過行政許可法等一系列步驟，通過程序控制政府的行為，通過財(cái)政部的財(cái)政紀(jì)律約束政府行政支出的范圍，以此約束政府權(quán)力。第四，在持續(xù)經(jīng)營活動(dòng)，依賴于產(chǎn)業(yè)監(jiān)管部門，比如交通領(lǐng)域的PPP，持續(xù)經(jīng)營的問題就交給了交通部。按照這種方式，現(xiàn)在的PPP完全依賴于整體的、現(xiàn)有的、比較低水平的法律制度。
在這樣的背景下，法學(xué)界討論的問題，聚焦于三個(gè)最重要的層面：PPP究竟是民事還是行政，政府控權(quán)應(yīng)該怎么解決，相對(duì)方的利益應(yīng)該怎么保護(hù)。實(shí)際上這些根本不解決實(shí)質(zhì)問題，劃到行政庭去管還是劃到民事庭去管，都不根本解決真正的問題，為什么呢？因?yàn)镻PP合同和以往的合同是很不一樣的。這是一個(gè)長(zhǎng)期合同，履行期可能達(dá)到幾十年，三十年、十年、十五年都會(huì)可能出現(xiàn)。這種合同和現(xiàn)有的合同法當(dāng)中用來處理以買賣合同為基本模板的合同是不一樣的。因?yàn)橹袊贤ǖ钠鸩菔且月?lián)合國貨物買賣公約作為基本藍(lán)圖改造過的，就是以買賣合同為基準(zhǔn)的。而合作不是合同法的強(qiáng)項(xiàng)。在這種情況下，整個(gè)合同法會(huì)面臨的問題，是長(zhǎng)期的合同中的預(yù)期利益怎么判斷呢？政府給了一塊地，雙方承諾開發(fā)某個(gè)體育產(chǎn)業(yè)，私人需要去拉一個(gè)體育明星，然后政府要建一個(gè)體育館，把它變成一條街。這些預(yù)期利益在法律上怎么才能實(shí)現(xiàn)？劃到哪一個(gè)階段？這是不清楚的。
很多人也都提出過，PPP合同存在強(qiáng)烈的再談判問題。長(zhǎng)期合同必然會(huì)有這個(gè)調(diào)整。我們國家的貨幣政策有的時(shí)候會(huì)比較激進(jìn)，通脹的概率也會(huì)很大，如果幾年不調(diào)整就會(huì)對(duì)企業(yè)造成很大的負(fù)擔(dān)，所以再談判是必然存在的。如何處理合同以外的第三方訴求？我們也有各種不同的情況出現(xiàn)。還有，政府實(shí)際上是通過法律法規(guī)的方式進(jìn)行操作，今天頒布的一個(gè)法規(guī)是這樣，明天頒布的法規(guī)是另外一個(gè)樣子，具體應(yīng)該怎么處理？
在理論層面上，合同面臨最根本的問題就是這種關(guān)系會(huì)產(chǎn)出多少利益。其實(shí)這個(gè)問題是不清楚的，因?yàn)槭苤朴谟卸嗌儆脩?，受制于?jìng)爭(zhēng)狀況，受制于成本構(gòu)成。成本構(gòu)成，哪些應(yīng)該算進(jìn)來，哪些應(yīng)該不算進(jìn)來，如果有集團(tuán)公司和關(guān)聯(lián)費(fèi)用，哪些是可以進(jìn)入的，哪些是不能進(jìn)入的，法律上的判斷其實(shí)是比較痛苦的。當(dāng)然還有更嚴(yán)重的鎖定問題，一旦在履約的過程當(dāng)中，會(huì)有履約先后順序而導(dǎo)致的敲竹杠問題。這些我們?cè)谧慕?jīng)濟(jì)學(xué)家們也都很熟悉了。
時(shí)間有限，我直接講我的方案。不管有沒有立法，我相信，即便出臺(tái)了立法條文，肯定也是很輕描淡寫的，是以非常模糊的語言表達(dá)的。某種意義上是掩蓋這個(gè)矛盾，而不是解決這個(gè)矛盾。最根本的是除了成文法之外還有另外的道路，就是判例法。既然是一個(gè)新知識(shí)、新領(lǐng)域，又有這么多的問題并不知道，不需要一下子就通過明確的規(guī)則確定下來。
應(yīng)該怎么實(shí)現(xiàn)判例法的操作？實(shí)際上我說的方案非常簡(jiǎn)單：可以組建一個(gè)專門的機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)立法、規(guī)則、通過裁判的方式創(chuàng)制先例。我們國家有經(jīng)驗(yàn)，比如公平競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)、反壟斷法委員會(huì)法院當(dāng)中我們也有類似的，不需要爭(zhēng)論是民事還是行政，可以有一個(gè)專屬管轄。我們有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院。所以哪個(gè)庭也不重要。我們應(yīng)該先建立一個(gè)管轄的機(jī)構(gòu)，由這個(gè)管轄機(jī)構(gòu)進(jìn)行專屬管轄。它的權(quán)限應(yīng)該包括制定規(guī)則、解決糾紛、進(jìn)行裁判、公布判例，完成法律所有的功能。不是說行政機(jī)關(guān)就不能行使司法權(quán)力，比如證監(jiān)會(huì)，在某種意義上就扮演著這樣的角色，制定規(guī)則、處罰上市公司高管，它所有的判決都公布在網(wǎng)上，比法院做得還好。
這些我們都有實(shí)踐。所有這些模式在我們國家都有可以復(fù)制的版本，因此我們是要解決誰負(fù)責(zé)這件事情，不是通過法條來解決誰負(fù)責(zé)，要把這個(gè)問題顛倒過來，先解決誰負(fù)責(zé)，再解決法律規(guī)則的供給問題。同時(shí)要在法律當(dāng)中確立采用現(xiàn)在的模式，比如財(cái)政部對(duì)PPP入庫是比較嚴(yán)格的，那么就先試點(diǎn)這些入庫的項(xiàng)目。這些項(xiàng)目必須進(jìn)入這個(gè)委員會(huì)的管轄，按照這個(gè)方案進(jìn)行裁判，提供規(guī)則，通過判例的方式逐步確立一些解決的方案，其它的法律如果存在著障礙，要為這樣的判例讓步，設(shè)定這些判例的優(yōu)先級(jí)位置。判例制度我們也有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)，比如最高法院公布指導(dǎo)判例。等到這個(gè)狹義的PPP問題逐步有了實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，如何在法律上解決，那么其他的廣義的PPP就可以參照適用。積累多了，慢慢就可以真正改變。
所以說，我們現(xiàn)有的制度中，有非常多分散的制度組織方式去制定和執(zhí)行規(guī)則，把這些特點(diǎn)融合到一起，設(shè)定一個(gè)機(jī)構(gòu)來專屬管轄，通過這個(gè)機(jī)構(gòu)能力的提高去真正解決問題，才能真正實(shí)現(xiàn)法治化。僅僅把它寫在文字上是不夠的，最重要的還是要解決機(jī)制設(shè)計(jì)問題。時(shí)間有限，不能展開，就先提一個(gè)思路，供大家批評(píng)。
來源：北京大學(xué)鄧峰教授在“全球PPP50人”論壇首屆年會(huì)上的主題發(fā)言